الفهرس 
صفحة العنوانيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 512 |  |  |
| | | from | 512 | | |
المستخلص
مَنْهَجُ اَلدِّرَاسَة:
المنهج اَلبحْثِي اَلذِي اِتَّبعْناه فِي هَذِه الدِّراسة هُو المنْهج التَّأْصيليُّ المقارن. إذ نَستبِين مَا عليْه العمل فِي الأنْظمة القانونيَّة والاتِّفاقيَّات الدَّوْليَّة المقارنة بِشَأن تَكيِيف المرْحلة قَبْل التَّعاقديَّة والْقانون وَاجِب التَّطْبيق عليْهَا ثُمَّ نتناولهَا بِالتَّحْليل اَلنقْدِي المناسب حَتَّى نَستخْلِص مِنْه أَنسَب اَلحُلول الواجب الاهْتداء بِهَا بِشَأن المسْألة.
النتائج:
1- كان هناك سعي حثيث لوضع تعريف للمرحلة التي تسبق التعاقد، وقد وُضِعَتْ بالفعل عديد التعريفات لمحاولة ضبط تخصيص منضبط لهذا المرحلة، إلا أنها لم تستطع أن تضع تعريفًا شاملًا ضابطًا، فمن هذه التعريفات من استرسل في وصف المرحلة ما قبل التعاقدية وهناك من ضيق خناقها وحصرها، كما أن هناك من تمسك بالنظرة التقليدية البسيطة لهذه الفترة من حياة العقد وحصرها في المفاوضات فقط.
إلا أن أغلب التعريفات التقت بأنها عبارة عن تبادل للاقتراحات والمساومات والمكاتبات والتقارير والدراسات الفنية والاستشارات القانونية ليكون كل من المتعاقدين على بينة من أمره والوصول لأفضل الطرق والأشكال التي تحقق مصالحه وتلبي غائية سعيه نحو التعاقد.
2- خَلَصَتْ الدراسة أن تحديد الفترة الزمنية الدقيقة التي يمكن وصفها بالمرحلة قبل التعاقدية تُعد من الإشكاليات التي يجب الوقوف عندها، فهناك فوْت بين مرحلة ما قبل التعاقد ومرحلة الإبرام النهائي للعقد، ونرى أن الطريقة الأنسب والأجدر لتحديد الوقت الذي تتولد فيه الالتزامات ما قبل التعاقدية، هو بإيجاد اللحظة التي ابتدأ فيها السعو نحو خلق توقعات الأطراف الرامية للتعاقد، وهو ما يمكن أن يستخلصه القاضي أو المحكم من تحليله لسلوك الأطراف والقرائن المناسبة في السياق التعاقدي، كالطبيعة المهنية والوظيفية لكل طرف من أطراف التفاوض ووجود اتفاق ما قبل تعاقدي يحدد لحظة بدء التفاوض وإجراءاته؛ أما لحظة نهاية مرحلة ما قبل التعاقد فتكون بانعقاد العقد النهائي وخلقه للالتزامات التعاقدية.
3- رأينا أنه على الرغم من أن المرحلة قبل التعاقدية شكلت أمرًا ضَرُورِيًّا لصيقًا بحياة الإنسان على مر العصور وبتتابع الأزمنة، إلا أن أهميتها الحقيقية وتواجدها العملي تجلت في العصر الحديث، نتيجة للتطورات التكنولوجية والاقتصادية ووجود الضرورة الممارسية بظهور العقود المركبة والعقود الدولية والتي تتطلب استعدادات صعبة وطويلة قبل الانتهاء من العقد النهائي، وقد كان الفقه الإسلامي في المرحلة قبل التعاقدية سبَاقًا وبحق في تقرير فكرة المساومات التي تسبق التعاقد كدلالة على المفاوضات، وجاء تقرير الفقه الإسلامي لفكرة مجلس العقد وهي التي تعقب المفاوضات مكملًا لهذا الدور مضيفًا لمسة مشرقة أخرى وهو ما اقتبسته لاحقًا النصوص القانونية المختلفة.
4- بتحليل الدراسة للقانونين الفرنسي والمصري تبين غياب مفهوم فترة ما قبل التعاقد في القانون المدني الفرنسي 2016. وكان من المفضل فيما يرى الباحث أن يُسمي التشريع الفرنسي القسم الأول بعد الفصل المتعلق بتشكيل وصياغة العقد. ”فترة ما قبل التعاقد La Période Précontractuelle” بدلاً من إبرام العقد إذ يمثل استخدام مفهوم فترة ما قبل التعاقد كمصطلح أكثر شمولًا وتعبيرًا أكثر توصيفًا عن طبيعة المرحلة التي تسبق العقد النهائي. فضلًا عن ذلك، نستنتج أن فترة ما قبل التعاقد مُقَيَّدَةٌ بالدعوة للدخول في مفاوضات ووقت إبرام العقد النهائي. ويمكن القول إن القانون الفرنسي 2016 كان قادرًا على إنشاء إطار قانوني للممبدأيّ حسن النية والحرية السابقة للتعاقد، والالتزام بالإفصاح والسرية فيما قبل التعاقد.
كذلك فإنه في النظامين المصري والفرنسي المسئولية قبل التعاقدية هي مسئولية تقصيرية دائمًا وفقًا للمواد 1240 و1104 و1112 من القانون المدني الفرنسي والمادة 163 من القانون المدني المصري فهما لم يذكرا طبيعة الضرر للمسئولية قبل التعاقدية في المادة 1112 في حال وجود اتفاق ما قبل تعاقدي. نتيجة لذلك، لا يتناول القانونان المدني الفرنسي والمصري المسئولية قبل التعاقدية، وبالتالي إخضاعها للنظرية العامة للمسئولية التقصيرية.
5- كان للعولمة الأثر البالغ على المرحلة قبل التعاقدية، فاقتصاديات اليوم أضحت أقل جنوحًا للتباعد على أُسس وطنية عما كانت عليه في مراحل مضت، ومع الاقتصاد الحديث المعولم فالدول مجبرة على منح رعاية معتبرة للاحتياجات القانونية للمتعاملين الدوليين بهدف المحافظة على قواها التنافسية وخلق بيئة جاذبة للاستثمار، مما جعل الدول والأنظمة القانونية المختلفة تقاربت فيما بينها وانتهت إلى تبني مجموعة من الالتزامات السابقة للتعاقد، متخطية للاختلافات الثقافية والخصوصيات المتعلقة بكل فلسفة قانونية انبنت عليها هذه الأنظمة. وهذه الالتزامات التي تلاقت الأنظمة القانونية عليها هما الالتزام بالإعلام أو بالإدلاء بالمعلومات والالتزام بالسرية وعدم الإفشاء.
6- للمرحلة قبل التعاقدية أهمية واضحة في عملية التعاقد ذاتها، فهي عون حقيقي في تفسير العقد الذي تسبقه، فالقاضي أو المحكم يلجأ إلى فترة ما قبل إبرام العقد لاستيضاح النقاط الغامضة في العقد والتنقيب عن مُراد المتعاقدين أثناء مسعاهم نحو التعاقد، ويظهر هذا الدور التفسيري جليًّا في العقد الدولي، فقد يُلحق المتفاوضون مراسلاتهم ومباحثاتهم للعقد حتى يكون هاديًا لهم عند الخلاف في تفسير بنود التعاقد أو أثناء التنفيذ ذاته كما أشارت إلى ذلك اتفاقية رحلة السابقة للتعاقد الأمم المتحدة بشأن البيع الدولي للبضائع. كذلك فللمرحلة قبل التعاقدية دور مهم في الإعداد الجيد للعقد والتأكيد على الثقة المتبادلة بين المتعاقدين المستقبليين؛ وهناك أهمية تظهر للمرحلة قبل التعاقدية في بعض العقود تحديدًا كالعقود الإلكترونية وعقود نقل التكنولوجيا وعقود الاستحواذ وأهمية خاصة في العقود الدولية لطبيعتها المهمة وتعقيدها القانوني وبعدها الدولي.
7- دولية الرابطة العقدية شرط أساسي لإعمال قواعد تنازع القوانين، وهو أمر أوليّ يُجمع عليها فقه القانون الدولي الخاص لإعمال قواعد القانون الدولي الخاص، فإذا لم يتبين للقاضي أو المحكم الصفة الدولية للرابطة العقدية فإنه يُخضعها لقانونه الوطني دون الالتفات لقواعد الإسناد، وترسخ في أدبيات فقه القانون الدولي الخاص لوصف العقد بالدولية إلى ثلاثة معايير؛ أولهم المعيار القانوني والذي يعتبر العقد دوليًّا متى اتصلت أحد عناصر التعاقد بدولة أجنبية كالجنسية أو الموطن أو الواقعية كمكان الإبرام أو التنفيذ، إلا أن هذا المعيار تعرض للنقد وظهرت عدم صلاحيته في بعض المواضيع لدولية المرحلة قبل التعاقدية؛ مما أدى لظهور اتجاه ثان يُسمى بالمعيار الاقتصادي ووفقًا لهذا الاتجاه فإن تحديد الصفة الدولية للعقد يكون من خلال تحليل الرابطة العقدية والنظر إلى موضوعها ومدى تعلقها بمصالح التجارة الدولية، إلا إنه هو الآخر لم يسلم من النقد مما حفز الفقه للأخذ بكلا المعياريين معًا أو بمعنى أدق المعيار المُضيق المركز للعلاقة العقدية وبثقلها الاقتصادي والذي نرى أنه الأنسب لدولية المرحلة ما قبل التعاقدية.
8- هناك مبدأين أساسيين يحكمان التفاوض ما قبل التعاقدي، أولهما مبدأ حرية التفاوض على العقد، وهو المبدأ المستقر في الضمير الفقهي والقضائي، وإن كان يذهب غالب الفقه إلى أن حرية التفاوض من حرية التعاقد إلا أننا نرى أنهما مفترقان بشكلٍ ما؛ وذلك في أن حرية البدء في التفاوض تكون إما بالدخول المباشر للمفاوضات أو عن طريق الاقتراح بالدخول وهما متمايزتان عن العرض أكثر تقنية وشمولًا من خلال والإيجاب التعاقدي، أما الافتراق الثاني فهو الحرية في إجراء مفاوضات موازية، أما الحرية الثالثة فهي حرية قطع المفاوضات فكأصل عام أثناء تكوين العقد لا يمكن الإجبار على الدخول في التعاقد وهي الميزة الأهم بين حرية التفاوض وحرية التعاقد. أما المبدأ الثاني فهو حسن النية فيما قبل التعاقد وهو الالتزام الذي تواترت مؤخرًا التشريعات الحديثة على تثبيته.
9- تكييف المرحلة قبل التعاقدية مسألة أولية لإيجاد القانون واجب التطبيق وقد اختلف الفقه في تكييف التفاوض غير التعاقدي، بين من يراه من مسائل المسئولية التعاقدية، وهو الرأي الذي لم نجنح إليه وذهبنا مع وصف الخطأ ما قبل التعاقدي بأنه مسئولية تقصيرية مع تطبيق القانون الإرادي متى اتضح أو أمكن استنباطه. كذلك نرى أنه يجب إرساء الطبيعة العقدية للاتفاقات ما قبل التعاقدية أو بشكل أعم للتفاوض التعاقدي برمته، فما دام هناك اتفاق ما قبل تعاقدي واضحًا فيجب أن يسبغ هذا الاتفاق بالتعاقدية، يستوي أن تكون إرادة الأطراف صريحة أو ضمنية.
اعتماد