الفهرس 
نظرة عامة في مدلول فكرتي العقد الإداري والتحكيميوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 551 |  |  |
| | | from | 551 | | |
المستخلص
تطورت فكرة العقد الإداري لمواكبة النظريات الاقتصادية العالمية التي كان من شأنها تحرير التجارة العالمية، وظهور فكرة العولمة في المجالات الاقتصادية والسياسية، حيث فشلت الكثير من الحكومات في توفير احتياجات شعوبها وتطوير البنية التحتية وكان الاختيار يتمثل بصفة أساسية في الاعتماد على الاستثمارات الأجنبية لمعاونة الدول النامية بصفة خاصة في تسيير وإدارة مرافقها العامة.
فلم يعد العقد الإداري كما كان في صورته التقليدية مجموع من الامتيازات والسلطات لصالح جهة الإدارة المتعاقدة في مواجهة المتعاقد، حيث أسفرت التطورات الاقتصادية عن وجود طائفة من المستثمرين الأجانب الذين يمدون يد المعاونة للدول النامية، من خلال إبرام عقود إدارية دولية يشترطون فيها مجموعة من الشروط لصالحهم، التي تعكس قوتهم الاقتصادية في مواجهة هذه الدول، كشرط الثبات التشريعي، وشرط التحكيم كآلية وحيدة لفض المنازعات بين طرفي الرابطة العقدية مع اشتراط القانون الواجب التطبيق والهيئة التي تنظر في النزاع في كثير من الأحيان.
وإذا كانت هذه الشروط الحديثة والمعاصرة لم تنل من استقلال نظرية العقد الإداري في مواجهة نظرية العقد المدني، فلازالت الإدارة في ظل العقود الإدارية المعاصرة تحتفظ بالعديد من سلطاتها، ومع ذلك لابد من احترام الشروط التي يقدمها المستثمر حيث إنه لا غنى للدول النامية عن هذه الاستثمارات المحملة بشروط تعكس القوة الاقتصادية للمتعاقد مع الإدارة.
وما استجد من متغيرات على الصعيدين الداخلي والخارجي اقتصاديًّا واجتماعيًّا جعل اللجوء للتحكيم حتمياً في العقود الإدارية بصفة عامة، والدولية بصفة خاصة.
ونظراً لأهمية التحكيم كوسيلة لفض المنازعات في العقود الإدارية، وتطور فكرته في التشريعات الوطنية وفي هذا الصدد، فقد كان لهذا التطور أثره الواضح في نظرية العقد الإداري، حيث تطور الفكر القانوني الفرنسي نحو إجازة التحكيم في المنازعات الإدارية إلى حد أطلقت عليه الأوساط القانونية في فرنسا أنه يمثل ثورة حقيقية في هذا المجال وكان وراء ذلك ظهور أنواع من العقود الإدارية كعقود P.P.P.
والذى اشترط المتعاقدون أن يكون التحكيم الآلية الوحيدة لفض المنازعات الناشئة عنها. من هنا كان السؤال المحوري الذي حاولت أن تجيب عنه هذه الدراسة ما هو الأثر الناتج عن تطور فكرة العقد الإداري على التحكيم، وذلك من خلال المنازعات في العقود الإدارية؟
فاسعت هذه الدراسة للإجابة عن السؤال السابق في إطار من المنهجية التي تنقسم إلى:
الباب التمهيدي: نظرة عامة في مدلول فكرتي العقد الإداري والتحكيم
الفصل الأول: مدلول العقد الإداري
الفصل الثاني: مدلول التحكيم
الباب الأول : نماذج من الصور التقليدية للعقود الإدارية، ودور التحكيم في تسوية المنازعات الناشئة عنها، وقد قسم إلى:
الفصل الأول:عقد الامتياز للمرفق العام و التحكيم فيه.
الفصل الثاني:عقد الأشغال العامة والتحكيم فيه.
الفصل الثالث:عقد التوريد الإداري والتحكيم فيه.
الباب الثاني: نماذج من الصور الحديثة للعقود الإدارية، وأثرها على اتساع فكرة التحكيم في تسوية المنازعات الناشئة عنها، وقد قسم إلى:
الفصل الأول: العقود الإدارية ذات الطابع الدولي والتحكيم فيها.
الفصل الثاني: عقود البوت والتحكيم فيها.
الفصل الثالث: عقود الصيانة والإصلاح والتحكيم فيها.
الفصل الرابع:عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص والتحكيم فيها
وبناءً على ما تقدم استنتج الباحث من موضوعات هذه الدراسة على النحو التالى:
إن العقود الإدارية الدولية بهذه المثابة، وإن كانت عقود ذات طبيعة مختلطة، فإنها تميل بعض الشيء إلى العقد الإداري، ذلك أنها وإن كانت تتضمن هذه الشروط الجديدة على العقد الإداري، فإنها مازالت تتضمن حق الإدارة فى الرقابة والتوجهيه والإشراف ، وسلطة التعديل لا تطبق بقدر واحد في جميع العقود، بل تختلف باختلاف العقود على أساس مدى مساهمة المتعاقد مع الإدارة في تسيير المرفق العام
الأخذ بفكرة التوازن الدقيق في المصالح هو الطريق السليم والناجح لأحداث تلاق بين إرادتي الطرفين, والحقيقة أن التوازن المالي يجعل العلاقة العقدية بين الإدارة والمتعاقد أقل اختلافاً وتنازعاً مما ينشئ روح التعاون والحرص على تأمين حسن سير المرفق العام الذي يصل بالعقد, ومن هنا فإنه يشكل أحد الملامح الأكثر أصالة للنظام القانوني للعقود الإدارية.
أهمية الاستقرار القانونى والأمن التشريعى، فاستمرار قوانين لاتتفق مع التطوارت ومتغيرات العصر وتحولاته يعد مظهر في عدم الاستقرار، بما يخلفه من أوضاع بين قانون غير مطبق وقانون جديد الأمر الذى يكون له الآثار السلبية من أمور مادية تتحمله الدولة وأمور معنوية في نزع الثقة للمتعاقد، الأمر الذى يتعين معه صياغة القوانين بما يتناسب مع متغيرات العصر واقتصاديات السوق، ويتضح في هذا الخصوص آثار شرط الثبات التشريعى وعدم المساس بالعقد وأخيراً التحكيم ومدى الأثر من الشروط الدخيلة على العقد الادارى.
تتضمن عقود الاستثمار عادة شرط الدولة المضيفة بتوفير الحماية المناسبة والكافية للاستثمارات التي تقام على أرضيها بأن الدولة عادة ما تضمن القوانين الخاصة المتعلقة بتشجيع الاستثمارات على إقليمها نصوصا تعزز تلك الحماية فالاهتمام بتشريعات الاستثمارات أمر ضروري باعتباره أداة الدولة في التعبير على سيادتها نحو المستثمر في مجال البنية الأساسية وغيرها من المشاريع التنموية.
الشراكة تعنى بأوجه التفاعل والتعاون العديدة بين القطاعين العام والخاص المتعلقة بتوظيف إمكانياتها البشرية -والمالية -والإدارية والتنظيمية - والتكنولوجية – والمعرفية, على أساس من المشاركة الالتزام بالأهداف وحرية الاختيار, كما تقوم فلسفة عقود الشراكة على مبدأ تقسيم وتوزيع المخاطر التي يصادفها المتعاقد بمبدأ يتعين في العقد, بمعنى يتضح فيه أن العقد ينظم الآثار المترتبة على التقلبات الاقتصادية المتوقعة عند أبرام العقد وان كان هذا لا يحول دون تطبيق نظرية التوازن المالي إذا ما جاوز الضرر غير المتوقع الحدود المتفق عليها في عقد الشراكة وقدعنى القانون الخاص بتنظيم مشاركة القطاع الخاص في مشروعات البنية الأساسية والخدمات والمرافق العامة رقم 67 لسنة 2010 بتحديد حقوق والتزامات كل طرف من طرفي التعاقد, ولضمان تحقيق هدف المصلحة العامة.
تطور المسئولية الدولية في ظل الاتفاقيات الدولية (الثناية) لحماية الاستثمارات الأجنبية ويظهر فى أن هيئات التحكيم في حكمها تحاول توسيع المسئولية لتشمل كل ماله صلة بعملية الاستثمار وتأمينها هذا من جهة ومن جهة أخرى تحاول خروج العقد من السلطان الطبيعي لقانون الدولة المتعاقدة إلى نظرية أخرى وبهذا يكون للدولة المقبلة مثل هذه العقود أن تنظر إليها بالحيطة والدراسة الوافية من جميع النواحي مع المستثمر الأجنبي, وذلك ايضاً من آثار تطورفكرة العقد الإدارى ذى الطابع الدولى على التحكيم.
موقف التحكيم من خلال القضايا التى طرحت يقع على عاتق جهة الإدارة مجموعة من الالتزامات الأساسية، وهي الالتزام بمساعدة المشروع الأجنبي، وإزالة المعوقات التي تعترضه، والالتزام بتقديم الحماية الكافية للمستثمر، والالتزام بمبدأ حسن النية.
كلمة التحكيم متعدد الأطراف تعنى أن التحكيم في هذه الحالة يضم أكثر من طرفين والمثال فى هذا الصدد هو عقود الأشغال الدولية, فعندما تقاضى الدولة المقاول فيعود الاخير بدوره على المقاولين من الباطن والمواردين عن طريق تحكيمات اخرى متفرقة إلا أنه وجد من الأفضل أن يتم حسم النزاع وتلك المنازعات المتفرقة عن طريق محكمة تحكيم واحدة, مما يتلافى صدور أحكام متعارضة و يزيد العملية
من هذا المنطلق تبرز أهمية التحكيم المتعدد الأطراف والذي يبحث محاولة التوفيق بين الأحكام المتعارضة والتي يصعب ولا نبالغ في القول أنه يستحيل تنفيذها، وقد تؤدي إلى زيادة العملية تعقيدا بدلا من حسمها وفى هذا مثال للتوضيح تحكيم شركة أبو ظبى للغاز.
يضاف إلى أهمية التحكيم متعدد الأطراف بالنسبة للطرف الثالث وهو المتعاقد من الباطن ان العقد المبرم بين المقاول الرئيسى والمقاول من الباطن يعطى هذا الأخير استعمل ذات الحقوق والمزايا التي للمقاول الرئيسى قبل صاحب العمل وهذا من آثار تطور العقد على التحكيم .
مدى إمكان تطبيق بعض المبادئ الحديثة المتعلقة بتنفيذ اتفاق التحكيم من حيث القواعد المطبقة على صحته ومن حيث نطاق إلزاميته. واستعرض الباحث في سبيل ذلك أحكاماً من القضاء الفرنسي لتوضيح تلك المبادئ, ويرجع التركيز على القضاء الفرنسي في هذا المجال لأنه يعد سباقا في الأخذ بكثير من المبادئ والمفاهيم محل البحث ونقلها من الميدان النظري إلى الواقع القانوني التطبيقي، ثم تلقتها هيئات التحكيم الدولية بالقبول.
اتجاهات معاصرة بشأن آثار اتفاق التحكيم بالنسبة لأطراف غير موقعين عليه، ونشير أن امتداد أثر اتفاق التحكيم بسبب الحوالة أو تضامن المدينين أو العلاقة بين الكفيل والمدين أو الاشتراط لمصلحة الغير تبحث في ضوء قواعد عامة تتعلق بمبدأ نسبية العقد وذكر الباحث في الحالات المستجدة في مجال التحكيم الدولي التي هي محور الرسالة، خاصة وأن من العقود الإدارية الدولية قد يشمل العقد طرفاً آخر غير المتعاقد مع الإدارة وهذا ما نراه في العقود الدولية و عقود الصيانة والإصلاح خاصة وان الحلول بشأنها لا تماثل تماما الحلول السائدة وفقاً لنسبية أثر العقد.